Drones: ¿Cómo debemos usarlos? (I).

La tecnología, como casi todos los ámbitos de nuestra sociedad, avanza a un ritmo más acelerado que el Derecho, y uno de estos logros tecnológicos, que empieza a extenderse en su uso por la sociedad, son los DRONES.

Con la utilización de los drones por la sociedad civil, una vez más, al Derecho se le han presentado problemas prácticos, pues, en nuestra legislación no existe un desarrollo sectorial que regule el uso de estas aeronaves, conocidas como drones. Por este motivo en la presente entrada vamos a buscar en nuestro marco legislativo para obtener respuestas frente a esta laguna del Derecho que se exterioriza con el uso de los drones.

Antes de comenzar con el análisis, hemos de resaltar en primer lugar, que la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) ha elaborado dos documentos en los que se ofrecen recomendaciones, por un lado sobre el uso para vuelos recreativos/hobby de los drones; http://www.seguridadaerea.gob.es/media/4427085/recomendaciones_uso_drones.pdf y, por otro lado sobre el uso de los drones como herramientas de trabajo: http://www.seguridadaerea.gob.es/media/4451346/folleto_informativo_uso_drones_como_herramientas_de_trabajo.pdf. 

En segundo lugar, hemos de significar que se ha aprobado una normativa específica, mediante la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Dicha normativa, a juicio del legislador, se creó para responder a la falta de un marco jurídico que dote de seguridad al uso de los drones, normativa que, según el legislador, sería desarrollada reglamentariamente en los meses siguientes a su aprobación. A continuación vamos a realizar un análisis de la presente normativa:

a) ¿Debo inscribir mi aeronave en el Registro de matrícula de aeronaves y disponer de certificado de aeronavegalidad?

En principio la inscripción en el registro y la obtención del certificado sólo es exigible para las aeronaves con una masa máxima que al despegue exceda de 25 kg, sin embargo las aeronaves que tengan una masa igual o inferior no estarán obligadas a cumplir con la inscripción en el registro y la obtención del correspondiente certificado. No obstante, todas las aeronaves civiles pilotadas por control remoto  deberán fijar en su estructura una placa de identificación, en la que se deberá consignar, de forma legible a simple vista e indeleble, la identificación de la nave (en su caso, número de serie), el nombre de la empresa operadora y los datos para contactar con ésta.

b) ¿Qué requisitos se deben cumplir para para realizar trabajos técnicos o científicos por drones, de día y en condiciones meteorológicas visuales?

- Para drones con una masa máxima al despegue < 2kg: Esta aeronave deberá operar fuera de aglomeraciones de edificios en ciudades, pueblos o lugares habitados o de reuniones de personas la aire libre, en espacio aéreo no controlado. Además, con este aeronave el piloto la podrá manejar más allá de su alcance visual, siempre dentro del alcance de la emisión de radio de la estación de control y a una altura no superior a 12o metros; todo estos requisitos deberán ir acompañados de medios que permitan conocer en todo momento la posición de la aeronave. Además, para dichos trabajos será necesaria la emisión de un NOTAM por el proveedor de servicios de información aeronáutica, al cual podréis acceder a su solicitud mediante el siguiente enlace: http://www.enaire.es/csee/Satellite/navegacion-aerea/es/Page/1237571561545/NOTAM-drones.html.

- Para drones con una masa  máxima al despegue < 25kg: En estas aeronaves deberán respetarse, también, los requisitos de vuelo establecidos para drones de < 2kg, no obstante, se aprecian las siguientes peculiaridades, así los pilotos deberán tener la aeronave dentro de su campo visual, siempre dentro de una distancia no mayor a 500 metros y a una altura no superior a 120 metros.

- Para drones con una masa máxima > 25kg y < 150kg y aquellas > 150kg dedicadas a la lucha contra incendios y salvamento: Estas aeronaves deberán volar en espacio aéreo no controlado y, sólo, con las condiciones y limitaciones establecidas en su certificado de aeronavegabilidad emitido por la AESA.


Además de los requisitos expuestos, los trabajos indicados deberán contar con los siguientes requisitos: A continuación vamos a enumerarlos, no obstante se encuentran en el artículo 50.3. d) de la Ley 18/2014, así: 1. El operador esté en posesión de la documentación relativa a las características de la aeronave, 2. Tener a disposición el Manual de operaciones del operador, 3. Que se haya realizado un estudio de seguridad de la operación que se vaya a realizar, teniendo en cuenta las características de la aeronave, el área geográfica y el tipo de operación, 4. Que se hayan realizado vuelos de prueba que muestren la seguridad de la operación, 5. Un programa de mantenimiento de la aeronave, 6. Que la aeronave esté controlada por pilotos que cumplan los requisitos exigidos en la normativa, 7. Que los operadores de las aeronaves cuenten con una póliza de seguro o garantía financiera que cubra la posible responsabilidad civil que se ocasiones con motivo de operar las aeronaves. 8. Adopción de medidas para proteger la aeronave de interferencias ilícitas. 9. Adopción de medidas para la seguridad de las operaciones y personas y bienes subyacentes. 10. Que la operación se realice a una distancia mínima de 8 km o, para vuelos encuadrados en el apartado 3, letra a), si la infraestructura cuenta con procedimientos de vuelo instrumental, a una distancia mínima de 15 km de su punto de referencia.

c) Además se permite el vuelo de aeronaves civiles pilotadas por control remoto que cumplan los siguientes requisitos:


- De día y en condiciones meteorológicas visuales.
- En espacio aéreo no controlado.
- Dentro del alcance visual del piloto,
- O en otro caso, en una zona del espacio aéreo segregada al efecto.
- En zonas fuera de aglomeraciones de edificios en ciudades, pueblos o lugares habitados o de reuniones de personas al aire libre.

Así, cumpliendo estos requisitos (50.4 de la Ley 18/2014) que hemos enumerado con antelación, podrán efectuarse los siguientes tipos de vuelo:

a) Vuelos de prueba de producción y de mantenimiento, realizados por fabricantes u organizaciones dedicadas al mantenimiento.

b) Vuelos de demostración no abiertos al público, dirigidos a grupos cerrados de asistentes a un determinado evento o de clientes potenciales de un fabricante u operador.

c) Vuelos para programas de investigación en los que se trate de demostrar la viabilidad de realizar determinada actividad con aeronaves civiles pilotadas por control remoto.

d) Vuelos de desarrollo en los que se trate de poner a punto las técnicas y procedimientos para realizar una determinada actividad con aeronaves civiles pilotadas por control remoto previos a la puesta en producción de esa actividad.

e) Vuelos de I+D realizados por fabricantes para el desarrollo de nuevos productos.

f) Vuelos de prueba necesarios para demostrar que las actividades solicitadas conforme al apartado 3 pueden realizarse con seguridad.

No obstante, debemos tener en cuenta que para la realización de estos vuelos deben cumplirse los requisitos establecidos en el apartado 3, letra d), números 1.º, 3.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º y 10.º y establecer una zona de seguridad en el lugar de realización del vuelo.

d) ¿Qué requisitos debo acreditar para pilotar este tipo de aeronaves?

- Ser titular de una licencia de piloto o haberlo sido en los últimos cinco años y no haber sido desposeída ésta por un procedimiento sancionador, o

- Demostrar que se tienen los conocimientos para obtener cualquier licencia de piloto.

- Para aeronaves con una masa superior a 25 kg es necesario:

· Dentro del alcance visual del piloto: Certificado básico para el pilotaje, conforme al anexo VII del Reglamento (UE) nº 1178/2011, que acredite sus conocimientos en normativa aeronáutica, conocimiento general de las aeronaves (genérico y específico), performance de la aeronave, meteorología, navegación e interpretación de mapas, procedimientos operacionales, comunicaciones y factores humanos para aeronaves civiles pilotadas por control remoto.

· Fuera del alcance visual del piloto: Certificado avanzado para el pilotaje de aeronaves civiles, según el anexo VII del Reglamento (UE) nº 1178/2011, que acredite, además de lo expuesto para el caso de vuelos dentro del alcance visual, conocimientos de servicios de tránsito aéreo y comunicaciones avanzadas.

- Por otro lado, para los casos que se hayan demostrados los conocimientos para obtener cualquier licencia y para aeronaves de > 25 Kg, será necesario contar además con los siguientes requisitos:

a) Tener 18 años cumplidos.

b) Para los pilotos de aeronaves de hasta 25 kg será necesario estar en posesión de un certificado médico que se ajuste a lo previsto en el apartado MED.B.095 del anexo IV, Parte MED, del Reglamento (UE) n.º 1178/2011.

c) Para pilotos que operen con aeronaves > 25 kg será requisito tener un como mínimo de un certificado médico de Clase 2, que se ajuste a los requisitos establecidos por la Sección 2, de la Subparte B, d anexo IV, Parte MED, del Reglamento (UE) n.º 1178/2011  emitido por un centro médico aeronáutico o un médico examinador aéreo autorizado.

- Además, los pilotos deberán contar con un documentos que acredite que disponen de los conocimientos adecuados de la aeronave y sus sistemas, así como de su pilotaje [Art. 50.5.e) de la Ley 18/2014].

Por último, debemos tener en cuenta que para realizar operaciones con aeronaves de hasta 25 kg, que hemos indicado con anterioridad, será necesario, con 5 días de antelación a la realización de la actividad, efectuar la comunicación a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea. Debiendo contar dicha comunicación previa con: 

a) Los datos identificativos del operador, de las aeronaves que vayan a utilizarse en la operación y de los pilotos que la realicen, así como las condiciones en que cada uno de ellos acredita los requisitos exigibles conforme al apartado 5.

b) La descripción de la caracterización de dichas aeronaves, incluyendo la definición de su configuración, características y prestaciones.

c) El tipo de trabajos técnicos o científicos que se vayan a desarrollar o, en otro caso, los vuelos que se vayan a realizar y sus perfiles, así como de las características de la operación.

d) Las condiciones o limitaciones que se va a aplicar a la operación o vuelo para garantizar la seguridad.

Junto con la comunicación, será necesario que el piloto presente una declaración responsable en el que manifieste que cumple los requisitos exigidos, posee la documentación que lo acredita y que va a mantener el cumplimiento de dichos requisitos, además de esta declaración responsable el operador deberá presentar el Manual de operaciones, el estudio aeronáutico de seguridad y la documentación acreditativa de tener suscrito el seguro obligatorio.

En el caso de realizar operaciones con aeronaves que tengan una masa > 25 kg, así como para cualquier modificación en las condiciones de ejercicio de dichas actividades o de los requisitos acreditados, será necesario contar con la autorización previa de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

e) Hasta ahora hemos comentado los requisitos para operar con las aeronaves civiles a control remoto, pero ¿Qué se considera aeronave a efectos de estos requisitos?

Para responder a esta pregunta debemos ir al artículo 51.1 de la Ley 18/2014, que modifica el artículo de la Ley sobre Navegación Aérea, en el que nos dice que se entiende por aeronave "cualquier máquina pilotada por control remoto que pueda sustentarse en la atmósfera por reacciones del aire que no sean las reacciones del mismo contra la superficie de la tierra".

Por otro lado se modifica el art. 150 de la Ley sobre Navegación Aérea en el que se dice que "Las aeronaves civiles pilotadas por control remoto (...) quedarán sujetas asimismo a lo establecido en esta Ley y en sus normas de desarrollo, en cuanto les sean aplicables. Estas aeronaves no estarán obligadas a utilizar infraestructuras aeroportuarias autorizadas, salvo en los supuestos en los que así se determine expresamente en su normativa específica".

El art. 151 de la Ley sobre Navegación Aérea establece que las actividades aéreas previstas en el art. 150, excepto las de turismo y deportivas, deberán contar con "la comunicación previa a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea o su autorización, a efectos de mantener la seguridad en las operaciones aeronáuticas y de terceros, en los casos en que la naturaleza de estas operaciones, el entorno o circunstancias en que se realizan supongan riesgos especiales para cualquiera de ellos, y estarán sometidas a su inspección en los términos establecidos por la legislación vigente". 

Como vemos en el presente caso se refleja en dicha Ley los requisitos de comunicación previa y autorización que ya hemos indicado con anterioridad en este artículo.

Hasta aquí llegamos con el primer capítulo de esta miniserie, que contará con otro capítulo, que nos ayudará a conocer un poco más ese nuevo mundo de los DRONES que sobrevuela nuestras vidas, tanto profesionales como en nuestros momentos de ocio y disfrute.


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Doctrina del TS: Indemnización por Despido.

En la presente entrada vamos a analizar la sentencia del TS nº 118/2016, de 18 de febrero de 2016, en la cual se fija el criterio para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en el caso de contratos celebrados con anterioridad a febrero de 2012. Dicha doctrina tiene su origen en un recurso para la unificación de doctrina en la que se unifican la sentencia de contraste del TS de 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998) y la sentencia recurrida del TSJ de Cataluña de 20 de junio de 2014 (rec. 1325/2014).

En el presente caso, como primer foco de contradicción entre ambas sentencias, se aborda la antigüedad que se debe considerar para el cálculo de la indemnización, así la sentencia objeta de análisis concluye que es la sentencia de contraste la que recoge la doctrina de la Sala, es decir, que para el cálculo de la indemnización se debe tener en cuenta la antigüedad desde el inicio de la relación contractual, pues, la sentencia de contraste entiende que la contratación temporal fue fraudulenta y que los mismos están encadenados sin solución de continuidad, por lo tanto, para los casos que se observen estas circunstancias, deberá considerarse la antigüedad desde el inicio ( de contratos temporales fraudulentos) de la relación laboral.

Como consecuencia de la solución para la antigüedad, se debe fijar ahora el modo de calcular la indemnización desde el inicio de la relación laboral. Para ello debemos acudir a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, la cual se usa como única fundamentación jurídica en el Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014 para el cálculo de indemnización.

Así el texto de la DT 5ª dice lo siguiente:

"La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

En la Ley 3/2012 se contempla la solución aplicable para fijar el importe de la indemnización para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, sin embargo, el problema reside en el alcance que debe asignarse a dicha disposición, la cual nace con objeto de relajar la rebaja del importe indemnizatorio que se fija para los contratos celebrados con posterioridad al 12 de febrero de 2012. Así, el TS, en una primera resolución, consideró que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 superaba los 720 días indemnizatorios, se podía seguir devengando indemnización (de 33 días por año), con fecha posterior a la dicha con anterioridad, hasta un máximo de 42 mensualidades.

Sin embargo, con posterioridad,en la STS de 2 de febrero de 2016 se fijo un nuevo límite temporal para el cálculo de la indemnización, por lo que, en esta resolución, el TS considera que la indemnización, en ningún caso, podrá ser superior a 42 mensualidades para el caso que la indemnización procedente de la relación laboral hasta el 12 de febrero de 2012 sea superior a 720 días, es decir, se fija en la DT quinta un doble límite para la indemnización, todo ello con independencia de que, si se superan ambos límites, se haya seguido prestando, por el trabajador, servicios con posterioridad a la fecha determinada por el legislador en la DT quinta.

Por lo tanto, de la sentencia analizada podemos considerar que el TS ha fijado los criterios a seguir por lo tribunales para el alcance de la indemnización por despido, para los trabajadores que hayan prestado servicios con fecha anterior al 12 de febrero de 2012, la cual se fija en un doble límite que deberemos tener en cuenta: En primer lugar, la indemnización global no podrá ser superior a 720 días, salvo que, en segundo lugar, dicho tope sea superado con fecha anterior a 12 de febrero de 2012, en cuyo caso entra en juego el tope de 42 mensualidades, el cual una vez considerado deja inocua a efectos de indemnización la prestación de servicios del trabajador con fecha posterior, para la indemnización que se fije con anterioridad a la fecha dispuesta en la DT quinta.

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Mi bar, la SGAE y el televisor.

Hace unas semanas me encontraba con unos amigos en un bar de mi pueblo, y entre el transcurrir de la charla, alguien del grupo se acordó de que estaban echando un determinado programa, el cual ahora no es importante ni tampoco voy a hacer publicidad de éste, por lo cual solicitó a la camarera que si podía encender el televisor y poner dicho programa. Ante esta petición, y aquí viene la causa de esta entrada, la camarera, con reticencias, puso el programa a la vez que advertía que podría tener un problema con la SGAE, pues, podría vulnerar los derechos de autor al encender el televisor. Ante esta afirmación me entró la curiosidad y, para ello, decidí elaborar esta entrada.

La plasmación de este problema o, mejor dicho, de esta inquietud la encontré reflejada en la Sentencia 251/2015, de 16 noviembre, del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, la cual versa sobre una reclamación por parte de las demandantes, que se traducían en la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y Artistas, Intérpretes y Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE), contra el propietario de un establecimiento en la ciudad de Mérida.

Los demandantes solicitaban del tribunal una acción declarativa de condena en la que se reclamaba una indemnización, según lo establecido en el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI) con motivo de haber realizado la comunicación pública (art. 17 y 20 del TRLPI) de obras sin autorización en el establecimiento propiedad del demandado. Además se le pide al demandado el abono a las demandantes AGEDI y AIE de las cantidades devengadas por la comunicación pública en el período comprendido entre julio de 2012 y diciembre de 2014.

A las demandantes, según lo establecido en los artículos 108.4 y 6, 115, 116.2 y 3 del TRLPI, le corresponde la gestión de los derechos de propiedad intelectual que, en este caso, ésta se atribuye al cobro de la remuneración que "los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar (...) a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla". 


Con base en este fundamento, las demandantes alegan que el demandado es propietario de un establecimiento en el que "para su amenización, mediante equipamiento instalado al efecto, viene haciendo uso del repertorio de obras gestionadas por la SGAE, así como de soportes fonográficos cuyos derechos son gestionados por AGEDI y AIE". Que la utilización, por el demandado, del repertorio de obras constituye actos de comunicación pública sin la previa autorización y sin la remuneración correspondiente a los sujetos que hemos mencionado ut supra. 

El demandado alegó que el establecimiento del que es propietario no es un bar de copas o local donde sea esencial la música para captar clientes y para su amenización, si no que su local es un bar tradicional para el despacho de vino, en el que el aparato de televisión es para entretenimiento y no para escuchar o difundir la música.

Centrándonos ahora en el fondo del asunto, en el proceso civil, como bien recuerda la sentencia en el párrafo tercero del FJ tercero, corresponde, según el artículo 217 de la LEC, al demandante probar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión. Así en el presente procedimiento se presentan por las demandantes las siguientes pruebas: documental y testificales de las personas que elaboraron las "actas de inspección", sin embargo, a juicio del juzgador, las pruebas aportadas no acreditan los hechos a los que se atribuye la causa de pedir.

A pesar de que la doctrina considera que "la mera colocación de aparatos de televisión o reproducción de sonido o imagen, constituye presunción de acto de comunicación que debe quedar desvirtuada por la demandada", en el presente caso, mediante los medios de prueba practicados, se pudo conocer que en el momento de la visita de las personas al servicio de las entidades demandantes no se difundían a través del aparato de televisión obras o repertorio protegido sino que se emitían canales de televisión, lo que desvirtúa la inversión de la carga de la prueba a favor del demandante, pues, con la práctica de la prueba aportada por ésta no se aprecian, a juicio del juzgador, indicios suficientes de injerencia de los derechos protegidos.

Por lo tanto, dado que de los medios de prueba practicados sólo se desprende que en el momento de las visitas se emitían canales de televisión y no se estaban vulnerando los derechos protegidos, concluye el tribunal que según lo dispuesto y en razón del artículo 217.2 de la LEC procede no estimar la demanda.


Conclusión.


Una vez que hemos analizado la sentencia: ¿Qué podemos extraer del presente caso? Del presente caso, sobretodo, en relación a las personas que son propietarios o inquilinos de un establecimiento público deben tener en cuenta, como indica el juzgador en la sentencia, que la doctrina considera que la colocación de aparatos de televisión o reproducción de sonido o imagen constituyen una presunción de que se está produciendo un acto de comunicación pública (art. 20 TRLPI) y que, si no cuentas con la preceptiva autorización y abonas la debida remuneración por las obras y repertorios protegidos, estarás violando los derechos de autor y por lo tanto estarás en disposición de que las entidades legitimadas, señaladas ut supra, puedan reclamar la indemnización establecida en el art. 140 del TRLPI y el abono de la remuneración no ingresada por el infractor en el período de tiempo por el que se ha venido realizando el acto de comunicación pública. Por lo tanto, como recomendación, si tiene un aparato de televisión en su establecimiento más le vale tener medios de prueba que desvirtúen la presunción que se establece a favor de las entidades encargadas de gestionar los derechos de propiedad intelectual, dado que, si no lo hace, tendrá que probarlo en un proceso judicial con el riesgo que ésto conlleva para el negocio o, como ocurre en el caso analizado, tener la esperanza de que las actas que se levanten no muestren indicios suficientes para considerar que se ha producido una transgresión de los derechos protegidos de propiedad intelectual.

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En serio, ¿protegemos a la mujer?

  En la entrada de hoy voy a tratar un asunto, esta vez penal (ruego que me perdonen los penalistas, dado que es la primera vez que trato esta rama, pero por algo se empieza), que tras el debate a nueve de TVE suscitó mucho debate en las redes sociales, como consecuencia de las declaraciones que la representante de Ciudadanos -en adelante C´s- hizo sobre la protección penal de la mujer frente a la violencia de género.

  En el debate, la representante de C´s dijo que en su partido pensaban que "es tan grave que un hijo vea como su padre mata a su madre que vea como su madre mata a su padre", de dicha afirmación podemos reconocer como de forma implícita se está diciendo que la violencia de género no existe o, de la misma manera, que la dimensión del problema, que vive nuestro país,  en relación a la violencia de género es de igual tamaño que la violencia que pueda existir de la mujer sobre el hombre.

  En definitiva, y tras las palabras de rectificación de Albert Rivera sobre su compañera, C´s propone eliminar cualquier correspondencia de la discriminación positiva de la mujer en el Código Penal, castigando con la misma dureza la violencia del hombre sobre la mujer y viceversa, eludiendo así, cualquier referencia a la violencia de género y dejando en la oscuridad y sin protección a una de las lacras que vive nuestra sociedad, como es la violencia de género.

  Pero, ahora bien, es verdad esto que dice C´s, ¿gozan los hombres de mayor pena con la actual legislación penal en violencia de género?, ¿es el hombre el perjudicado con la actual legislación penal? o ¿están más protegidas las mujeres con la actual legislación penal?. Con estas preguntas quiero despertar el interés de los lectores, y para no dejaros con la duda, vamos a intentar responder a estas cuestiones con un ejemplo paradigmático [1]:

  En este ejemplo vamos a utilizar, dentro del Título III del Código Penal -en adelante CP-, de las lesiones, el artículo 148 del CP, que es el tipo cualificado del delito de lesiones. Para una mejor comprensión del problema, vamos a analizar las consecuencias de la acción, que daría lugar al tipo delictivo, desde dos perspectivas: 1. De un lado si la acción es realizada por un hombre y, de otro lado, 2. Si la acción es realizada por una mujer.

  1. Si la acción es realizada por el hombre ayudándose de un objeto peligroso le sería de aplicación el tipo cualificada del Delito de Lesiones, es decir, se aplicaría el artículo 148. 4º del CP, el cual establece una pena de prisión que va de 2 a 5 años. Este apartado 4º fue introducido por la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el cual establece que la acción será castigada con el tipo cualificado, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. Por lo tanto si un hombre provoca una lesión de las del artículo 147 del CP, que son las que requieren tratamiento médico o quirúrgico, como por ejemplo que el hombre le parta un brazo a una mujer, hacia una mujer, que cumpla los requisitos dispuestos en el apartado 4º del artículo 148, le sería de aplicación el tipo cualificado que hemos indicado ad supra y, por lo tanto, una pena de prisión que oscilaría de 2 a 5 años.

  2. Si la acción, que hemos utilizado en la primera perspectiva, es realizada por una mujer sería de aplicación, también, el tipo cualificado del Delito de Lesiones (art. 148 CP), sin embargo, en este caso no sería de aplicación este artículo por la concurrencia del apartado 4º que hemos utilizado en el apartado anterior, si no que aquí sería de aplicación el artículo 148 del CP por dar lugar la acción a la aplicación del apartado 1º del art. 148 del CP, es decir, se aplicaría el tipo cualificado por mediar en la acción la utilización de un objeto peligroso, por lo tanto la mujer sería castigada, de igual modo que si el hombre realizara la acción, con una pena de prisión de 2 a 5 años.

 De esta forma, tendríamos el efecto que C´s persigue, es decir, que la violencia sea tratada de igual forma, independientemente de la dimensión del problema y del sexo que la realice. No obstante, esta situación no es así, dado que debemos prestar atención al artículo 23 del CP, el cual hace mención a la agravante de parentesco, que sería de aplicación si la acción es realizada por la mujer (en el caso del hombre el parentesco que subsumido dentro del apartado 4º del art 148 del CP). En definitiva, a la pena de prisión de 2 a 5 años le sería de aplicación la agravante del art. 23 del CP, que se traduciría, con la aplicación de las penas dispuesta en el art. 66. 1. 3ª del CP, en la imposición de la pena de 2 a 5 años en su mitad superior, es decir, que a la mujer se le impondría una pena que oscilaría de 3 años y 6 meses a 5 años.

  Conclusión.

  A través del análisis que hemos realizado en la presente entrada, desde dos perspectivas, hemos podido comprobar como una misma acción, dependiendo del sexo que la realiza, tiene un castigo diferente. Si la acción de partir un brazo con un objeto peligroso es realizada por un hombre contra su mujer o esposa se le aplicaría una pena de prisión de 2 a 5 años, mientras que si la misma acción es realizada por una mujer se le aplicaría una pena de prisión que oscilaría de 3 años y 6 meses a 5 años.

  Por lo tanto, hemos de decir que el argumento que esgrime C´s es falso, pues, en ocasiones las mujeres sufren mayores penas de prisión que los hombres por la misma acción, ésto es consecuencia de fallos que comete el legislador al diseñar las leyes sin prestar atención a la plenitud del ordenamiento jurídico, en este caso penal, provocando de este modo una discriminación negativa de la mujer ante la violencia de género. En definitiva, si algún fanboy de C´s utiliza el argumento contra el cual pretende luchar esta entrada, podéis exponerle este ejemplo y dejarlo sin argumentos. Frente a la mentira, el estudio y la razón que este concede.

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  [1] El presente ejemplo se lo quiero agradecer a uno de mis profesores del Máster de Acceso a la Abogacía, a D. Carlos Yáñez Martínez, Fiscal de la Fiscalía del Área de Marbella, especialista en Violencia de Género, sin el cual no habría podido llegar a comprender el tema en cuestión y a realizar una crítica sobre la actual legislación en violencia de género en el ámbito penal.

El Derecho del Trabajo en el Fútbol Profesional (II)

Introducción.

   En la entrada de hoy vamos a continuar analizando el marco normativo del del Derecho Laboral en el Fútbol Profesional. Así que, en esta segunda entrada sobre el tema, vamos a analizar en concreto, y como dijimos en la anterior, la compensación por preparación o formación y el salario de los futbolistas profesionales.

Compensación por preparación o formación.

   El desarrollo del instituto de la compensación por preparación o formación tiene su inicio o su raíz en el artículo 14.1 del RD 1006/1985 (en adelante RD), en el que se establece que “para el caso de que tras la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido el deportista estipulase un nuevo contrato con otro club o entidad deportiva” se podrá pactar, mediante convenio colectivo, una compensación por formación o preparación para el club de procedencia del futbolista, la cual corresponderá abonar al nuevo club de destino del futbolista. Así, dada la previsión del RD, se incluye este instituto de la compensación en el Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional de 2014 (en adelante CC), en concreto, en su artículo 18.

   Una vez que conocemos la procedencia de la compensación por preparación, pasaremos a analizar los distintos aspectos relativos a ésta, para lo cual debemos acudir al artículo 18 del CC:

  a) Para que un jugador pueda ser incluido, por su club, en la Lista de Compensación deberá notificarlo antes del uno de marzo de la temporada en que finalice el contrato del jugador al propio jugador, a la LNFP y a la AFE, además, el club deberá fijar el importe a recibir como compensación.

  b) El jugador que sea inscrito en la Lista de Compensación no podrá tener una edad igual o superior a 23 años al treinta de junio del año en que sea incluido en ésta.

  c) Si un club contrata a un jugador sujeto a compensación, aquél debe presentar, en el plazo de cinco días desde la contratación, el contrato en la LNFP y acreditar el abono, al club de procedencia, de la cuantía fijada como compensación. Así mismo, el contrato deberá incluir entre su clausulado una condición suspensiva de validez del propio contrato hasta que no se cumpla lo establecido anteriormente.

 d) Si el jugador sujeto a compensación no fuera contratado por otro club, el jugador podrá seguir en el club, y éste deberá tendrá la obligación de realizarle un contrato por una temporada, dicho contrato tendrá las mismas condiciones que el finalizado, así como aumentar las retribuciones en un 7 % de la prima fijada como compensación más el IPC de los doce mese anteriores, todo aplicado al contrato que ha finalizado. No obstante, este derecho, que faculta al futbolista para continuar en su club de procedencia, deberá ejercitarlo 25 días antes del comienzo de la primera jornada de la competición.

   e) El futbolista, para el caso que firme un contrato con un nuevo club, tendrá derecho a recibir un 15 % de la cuantía fijada como compensación, siempre que esté incluido en la Lista de Compensación y se haya alcanzado la perfección del contrato firmado con el nuevo club.

   d) En el apartado 9, del artículo 18, se establece una penalización a los clubes que tengan deudas con los futbolistas, sea con anterioridad o estando incluido en la Lista de Compensación, lo que supondría que el club perdiera el derecho que le otorga la compensación. En el presente apartado podemos observar la capacidad negociadora de los futbolistas, que han conseguido penalizar a los clubes que tengan deudas con sus empleados/futbolistas, cuestión que no es baladí, dada la situación financiera en la que se encuentran los clubes españoles.

  A continuación, en el apartado 10, se establecen diversos aspectos relativos a la compensación, para el caso de que un futbolista sujeto a compensación sea contratado por uno o sucesivos clubes extranjeros; cuya singularidad es que no sería de aplicación el CC, por lo que el club español de procedencia del futbolista tendrá los siguientes derechos:

   1. Elegir mantener al futbolista en la Lista de Compensación una temporada más, con el importe fijado y notificando ésto al futbolista, a la LNFP y a la AFE, teniendo como plazo límite el 1 de marzo de la temporada inmediata anterior.

   2. En el caso anterior, el club de procedencia, conforme al apartado 7 del artículo 18 del CC, no estará obligado a incorporar al futbolista a la plantilla una vez que hayan pasado los 25 días, aunque si podrá recibir la compensación fijada en la Lista, parar el caso de que se dan las circunstancias necesarias.

   3. Si el jugador inscrito regresara del extranjero y fuera contratado por un club de la LNFP, éste deberá abonar al club de procedencia la compensación fijada en la Lista.



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¿Qué protección social tienen los refugiados?

INTRODUCCIÓN

    Durante estas semanas, que se ha hecho manifiesto en los medios de comunicación el drama de los refugiados, he observado como en las distintas redes sociales se estaban difundiendo mensajes, que incitan al odio hacía los refugiados, acerca de las ayudas a la que tendrán derecho los refugiados. Para ello, en la presente entrada, abordaremos la protección social de la que gozarán los refugiados en virtud de la normativa aplicable al respecto, con el objetivo de dar a conocer a la sociedad la realidad sobre esta situación.

NORMATIVA APLICABLE

- Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

- Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

- Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida.

- Texto consolidado del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (modificado por RD 865/2001, de 20 de julio, y por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre).

¿QUÉ PROTECCIÓN SOCIAL TIENEN LOS REFUGIADOS?

    Para conocer la protección social de la que gozarán los refugiados es necesario que, en primer lugar, acudamos a la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (en adelante Ley 12/2009), en concreto debemos acudir al artículo 36.1.f) de dicha Ley que establece los efectos de la concesión del derecho de asilo o de protección subsidiaria, el cual indica que se le reconocerá a los refugiados "el acceso a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la asistencia social y servicios sociales, a los derechos reconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género, en su caso, a la seguridad social y a los programas de integración, en las mismas condiciones que los españoles" , así también, por otro lado, hemos de citar el artículo 30 de la presente Ley, que hace referencia a los derechos sociales generales de los que disfrutarán los refugiados que soliciten la protección internacional que amparan nuestras leyes; en el citado artículo se establece que a los solicitantes que carezcan de medios económicos se les proporcionará "los servicios sociales y de acogida necesarios con la finalidad de asegurar la satisfacción de sus necesidades básicas en condiciones de dignidad, sin perjuicio, en tanto que extranjeros, de lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su normativa de desarrollo".

  En la normativa que hemos expuesto hemos visto la protección de la que gozarán los solicitantes y los beneficiarios de la protección internacional, no obstante, para una mayor concreción y conocimiento sobre la regulación de la protección social de la que gozarán los refugiados en nuestro país hemos de tener en cuenta "el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo" (en adelante RD 203/1995).

   En el RD 203/1995 se establece, en particular, en el artículo 15 las prestaciones sociales y trabajo de los solicitantes, que "los solicitantes de asilo, siempre que carezcan de medios económicos, podrán beneficiarse de servicios sociales, educativos y sanitarios que presten las Administraciones públicas competentes, dentro de sus medios y disponibilidades presupuestarias, para asegurar un nivel de vida adecuado que les permita subsistir. (...). Con carácter general, el acceso a la educación, a la atención sanitaria, a la Seguridad Social y a los servicios sociales se regirán por lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 9, 12 y 14 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social".

  En el presente artículo del RD 203/1995 podemos observar que se sigue la línea de lo dispuesto en la Ley en cuanto a las ayudas sociales de las que disfrutarán los solicitantes y los beneficiarios (dado que el art. 30 del RD 203/1995 remite al art. 15 en cuanto a las ayudas de los beneficiarios), sin embargo, la presente norma establece dos puntualizaciones, a saber: 1. Que los solicitantes y los beneficiarios disfrutarán de los servicios que ofrezcan las Administraciones Públicas y 2. Supeditados a los medios y disponibilidades presupuestarias de éstas.

   Para concluir, dado que el RD 203/1995 nos indica que el acceso a la educación, la sanidad, a la Seguridad Social y a los servicios sociales se regirán por lo dispuesto en los arts. 9, 12 y 14 de la Ley de Extranjeria, hemos de estudiar los artículos mencionados de dicha Ley. Así, en el artículo 9 de la Ley de Extranjería se establece que los menores de 16 tendrán derecho a la educación, así como a continuar, con posterioridad, en los niveles postobligatorios; en relación con el art. 12 se establece que "los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria" y, por último, en el art. 14 se dice que "los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles ".

CONCLUSIÓN

  A lo largo de la presente entrada hemos podido comprobar como las Administraciones Públicas de nuestro país reconocen una amplia protección social a las personas beneficiarias del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Sin embargo, a raíz de la causa de esta entrada, he podido apreciar en las redes sociales como se difundía la idea de que a los refugiados, por el hecho de serlo, se les dotaría de una determinada cantidad económica, de educación, de sanidad y de una vivienda. Así que presiento que el divulgador de este mensaje no lo ha hecho con ningún buen fin, si no con la intención de crear malestar en la ciudadanía, y digo esto porque, como hemos apreciado con anterioridad, dichas ayudas se conceden a las personas que no poseen recursos económicos suficientes para asegurarse una vida digna en nuestro país y que acceden a dichos ayudas con los mismo derechos que las personas naturales del país (es decir, los españoles). Por lo tanto no es cierto que los refugiados accedan, como se está difundiendo, con preferencia a las ayudas que ofrecen las Administraciones Públicas, si no que, en virtud del Derecho Internacional, accedan con los mismos derechos que los españoles.

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El Derecho del Trabajo en el Fútbol Profesional (I)

Introducción.

En las últimas décadas un fenómeno social y movilizador de la sociedad de gran repercusión ha sido el fútbol. Se ha convertido en el principal pilar de la vida de muchos ciudadanos y ciudadanas, no obstante, hemos de indicar ante ésto que dicho aumento de influencia en la vida social de las personas ha tenido como incitador el apoyo que los diferentes gobiernos de nuestro país han tenido con el fútbol profesional, como por ejemplo la mano blanda de hacienda con las cuantiosas deudas del mundo del fútbol con el erario público.

Si bien hemos de decir que el mundo del fútbol no puede huir del derecho como lo hace -con el beneplácito de los gobiernos- de la hacienda pública. Con la redacción del presente artículo pretendemos realizar un acercamiento de la relación existente entre el derecho del trabajo y el fútbol profesional, con el objetivo de hacer más cercana la regulación laboral del fútbol profesional a los aficionados de este deporte.

Normativa aplicable.

Para la elaboración del presente artículo vamos a utilizar la siguiente normativa:

• Estatuto de los trabajadores.
• Real Decreto núm. 1006/1985, de 26 de junio, Regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales.
• Real Decreto núm. 287/2003, de 7 de marzo, Integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales.
• Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional de 2014.
• Resolución de 17 de julio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo de prorrogar la ultraactividad del Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional.
  A través de dicha normativa se ha desarrollado el acervo normativo que da regulación a la relación laboral especial que viene indicada en el artículo 2.1.d) del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET). Así la presente normativa será de aplicación, según el RD 1006/1985, a los deportistas profesionales.

Ámbito de aplicación.

  Para una mejor comprensión el artículo 2 de dicha norma expone la definición de deportista profesional, la cual indica que “son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución”, sin embargo en el párrafo 2 se establece la excepción a la regla general que se contempla en la presente normativa, según la cual no se aplicará la normativa a “aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva”.

Por otro lado en el artículo 1.3 del RD 1006/1985 se incluye en el ámbito de aplicación a las relaciones de carácter regular “entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos deportivos, así como la contratación de deportistas profesionales por empresas o firmas comerciales, para el desarrollo, en uno y otro caso, de las actividades deportivas en los términos previstos en el número anterior”.

Así mismo, en el artículo 1.6 de este RD excluye de la aplicación de esta norma a la relación de los deportistas profesionales con “las Federaciones Nacionales cuando aquéllos se integren en equipos, representaciones o secciones organizadas por las mismas”.

Tipos de contrato de trabajo en el fútbol profesional.

En el fútbol profesional los distintos contratos que se celebren deberán seguir los requisitos de forma que se establecen en el artículo 3 del Real Decreto 1006/1985 (en adelante RD), que son los siguientes: a) La identificación de las partes. b) El objeto del contrato. c) La retribución acordada, con expresión de los distintos conceptos, y en su caso de las correspondientes cláusulas de revisión y de los días, plazos y lugar en que dichas cantidades deban ser pagadas. d) La duración del contrato.

Entre los contratos de trabajo que se realizan en el ámbito del fútbol profesional nos encontramos con dos tipos contractuales:

1. El contrato de formación. Dicho contrato, según el artículo 4 del RD, se celebrará de acuerdo con lo establecido por el ET (art. 11 ET) y por la legislación laboral al respecto.
2. El contrato a tiempo parcial. En este tipo de contrato debemos fijarnos, según el art. 4 del RD, a lo establecido en el artículo 12. 1,2,3 y 4 del ET, así como también, en la legislación laboral común.

Duración del contrato de trabajo y período de prueba.

Con respecto a la duración de los contratos de trabajo que se celebren entre un Club/SAD y un Futbolista Profesional hemos de atender, en primer lugar, al RD que establece en su art. 6 que “la relación laboral especial de los deportistas profesionales será siempre de duración determinada”; el tenor de dicho artículo es respetado por el CC para la actividad del fútbol profesional (en adelante CC). En el art. 14.1 del CC se indica que la calificación como temporal de dicho contrato será así porque exprese una fecha de finalización del mismo o se celebré para una determinada competición o número de partidos.

Así también, en el art. 14.2 del CC se establece que los contratos de trabajo podrán prorrogarse según lo establecido en el art. 6 del RD, el cual dice que “podrán producirse prórrogas del contrato, igualmente para una duración determinada, mediante sucesivos acuerdos al vencimiento del término originalmente pactado”.

En lo relativo al período de prueba el art. 5 del RD establece un criterio formal, que es que el período de prueba deberá concertarse por escrito, además establece un límite temporal de tres meses para dicho período, el cual se regulará por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, si acudimos al CC, en concreto a su artículo 13, se establece una regulación diferente a la incluido en el RD. Así, en el apartado primero de dicho artículo se indica que “únicamente podrá establecerse por escrito un período de prueba en aquellos contratos de trabajo celebrados una vez iniciada la competición oficial”, además se añade en el apartado segundo que dicho período de prueba no podrá ser superior a quince días y que éste quedará extinguido una vez que el Club/SAD tramite el mismo la licencia federativa del jugador. Por lo tanto, podemos observar que con la aprobación del CC se ha limitado el supuesto de hecho, existente con el RD, del período de prueba, limitando en el tiempo dicha posibilidad, lo que favorece la seguridad laboral de los futbolistas, más teniendo en cuenta la singularidad de esta profesión que se desarrollo a compás con el tiempo establecido para las competiciones oficiales.

Cesiones temporales y contraprestación económica.

En la línea que me he encomendado seguir en el presente artículo, es decir, de acercar el derecho del trabajo a los aficionados del fútbol profesional, en este caso vamos a hablar sobre las cesiones, las cuáles se encuentran en las conversaciones habituales de los futboleros.

Para ello, en primer lugar, debemos acudir al art. 11 del RD, el cual en su apartado primero establece la posibilidad de que los clubes cedan temporalmente a otros clubes los servicios de un deportista profesional con el consentimiento de éste. En el apartado segundo se establece la obligación de ceder para el caso de que el club no haya utilizado los servicios del profesional durante una temporada para participar en competición oficial ante el público. Por último, en el apartado tercero, se indica que en el acuerdo de cesión deberá constar expresamente la duración de la misma, el cual no podrá ser superior al tiempo que reste de vigencia del contrato del profesional, además, el cesionario y el cedente responderán solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social.

Por otro lado, en el apartado cuarto, el RD nos habla sobre el caso de que la cesión se haga mediante contraprestación económica, en este caso el deportista tendrá derecho a percibir una cantidad, no inferior al 15 por 100 bruto de la cantidad estipulada, acordada en pacto individual o colectivo. Para el caso de que la cesión sea recíproca cada jugador tendrá derecho frente al club de procedencia una cantidad equivalente a una mensualidad de sus retribuciones periódicas, más una doceava parte de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el último año.

Una vez que hemos estudiado la regulación contenida en el RD, hemos de estudiar lo expresado en el CC, el cual habla sobre las cesiones temporales en el artículo 15, el cual establece en el apartado primero (como novedad respecto al RD) que “deberá figurar la identidad específica del Club/SAD al que se cede al jugador, así como a cual de los equipos de los que conforman la estructura del mismo va a ir cedido”.

Con respecto al apartado tercero, encontramos como novedad, hemos de indicar que el acuerdo de cesión “deberá constar necesariamente por escrito, en el que se especificarán las condiciones y tiempo de la cesión, respecto de los que se considerará subrogado el cesionario, respecto del cedente”, así, podemos observar que en el presente CC se incluye que en el acuerdo de cesión deberán figurar expresamente las condiciones y tiempos de la cesión, mientras que en el RD sólo se estipulaba que debía constar expresamente el tiempo de la cesión temporal.

En relación con la contraprestación económica por cesión temporal el CC viene a indicar, como novedad, que dicha contraprestación la deberá satisfacer el Club/SAD cesionario, al tiempo de aceptar el futbolista la cesión. Por otro lado, en el CC no se habla de cesiones recíprocas, si no que se establece, para el caso de que no se pactara cantidad alguna, que “el Futbolista tendrá derecho a percibir como mínimo el importe que resulte de dividir por doce la totalidad de las retribuciones percibidas del Club/SAD en la temporada inmediata anterior, multiplicado por el uno y medio por cien (1,5 %)”.

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(En la próxima entrada trataremos el tema de la compensación por preparación o formación -las listas de compensación- y el salario de los futbolistas profesionales).